ESPAÑA ANTE LA CRISIS

(Publicado por Esperanza Aguirre en el diario EXPANSIÓN el 27-05-2010)

Si algo ha puesto de relieve la crisis económica y financiera internacional es que en España llevábamos bastante tiempo viviendo muy por encima de nuestras posibilidades. Es decir, muy por encima de lo que permiten nuestra productividad y nuestra competitividad.

Y si hemos podido vivir por encima de nuestras posibilidades durante, al menos, los últimos siete u ocho años, ha sido gracias un crédito exterior barato y abundante, que cuando, tras la crisis de las subprime, dejó de fluir, ha dejado al descubierto todas nuestras carencias y debilidades.

Ha dejado al descubierto, en primer lugar, que en España tenemos uno de los marcos institucionales más prolijos, enrevesados y costosos del mundo desarrollado. Un sistema muy ágil a la hora de producir regulaciones y normativas específicas que tienden a romper la unidad del mercado nacional, y un sistema también muy ágil cuando se trata de incrementar el gasto público. Pero un sistema extraordinariamente rígido cuando se trata de reducir gastos y burocracia.

En segundo lugar, ha quedado también al descubierto la extraordinaria rigidez e ineficacia de nuestro marco laboral, que sólo es capaz de crear empleo muy lentamente cuando la economía crece muy por encima del 2%, pero que, a diferencia de lo que ocurre en los países de nuestro entorno, lo destruye a una velocidad vertiginosa cuando el crecimiento económico es débil, no digamos negativo. Y como nuestro sistema de pensiones y de protección social descansa, casi únicamente, en los impuestos que gravan el trabajo, cuando se deja de crear empleo –y no digamos cuando se destruye empleo masivamente– las pensiones y las prestaciones por desempleo se tambalean.

Pero, sobre todo, con la crisis ha quedado al descubierto algo que ya nos venía diciendo nuestra elevadísima ratio de déficit comercial antes de la crisis (un 11% del PIB), cifra que, a pesar de la honda crisis económica que atraviesa España, todavía está en torno al 5% del PIB. Ha quedado al descubierto la preocupante falta de productividad y de competitividad de la economía española, que, a pesar de la drástica caída del consumo y de la inversión, todavía sigue comprando al exterior mucho más de lo que vende.

En definitiva, la crisis ha puesto de manifiesto que nuestro modelo económico e institucional es insostenible, incluso en tiempos de bonanza y con tipos de interés bajos. Y es insostenible, no a largo plazo, tampoco a medio plazo. Es insostenible hoy. De ahí que Rodríguez Zapatero, muy en contra de sus anteriores declaraciones y bajo presiones exteriores, se haya visto obligado a aprobar la pasada semana la disminución del salario de los funcionarios, la congelación de las pensiones, el recorte de las ayudas para la dependencia y la paralización de las inversiones públicas.

Con todo, estos recortes apenas van a suponer un ahorro de 15.000 millones de euros, menos de un 3,9% del gasto previsto en los Presupuestos Generales del Estado de 2010. En otras palabras, el ahorro que suponen esas medidas apenas es una gota en un vaso de agua, justo la gota que, de momento, evita que el déficit rebose y que se nos cierre el acceso al crédito exterior. Y la cifra, unos 15.000 millones de euros, por cierto, es sospechosamente parecida a la suma del FEIL (9.000 millones de euros) y de su secuela, el FEES (5.000 millones de euros), una iniciativa al más puro estilo keynesiano de abrir y cerrar zanjas que no ha servido, como ya sabían todos los expertos, para detener la caída del empleo, sino para sumar nuevas dificultades a la ya crítica situación financiera de España.

Esta crisis es mucho más grave que la del petróleo. De hecho, puede decirse, sin temor a exagerar, que si no actuamos pronto, si no cogemos, como se dice coloquialmente, el toro por los cuernos, no sólo nos arriesgamos a perder el tren del desarrollo, como mínimo para la próxima década. Nos arriesgamos a tirar por la borda 50 años de desarrollo económico que introdujeron a España en el primer mundo.

No podemos seguir con una estructura administrativa e institucional tan intrincada, prolija y costosa como la nuestra, que apenas tiene parangón en los países más desarrollados: una Administración central, 17 comunidades autónomas y más de 8.000 ayuntamientos que gestionan, en muchos casos, competencias duplicadas y triplicadas. Recientemente, hemos superado la cifra de 3 millones de funcionarios, cuando en 1978 había poco más de 1.300.000 en toda España, y eso que, en 1978, todavía no había ordenadores personales, ni teléfonos móviles ni Internet.

Al coste financiero de una estructura administrativa de este calibre hay que añadir también el coste, aún más importante, de la maraña normativa y legislativa que emana de las 21 cámaras legislativas que tenemos en España (el Congreso, el Senado, 17 autonómicas y 2 ciudades autónomas). Un auténtico laberinto normativo que está desvirtuando el mercado único español y que, por ello, se está convirtiendo en un serio obstáculo a la actividad económica y empresarial.

Otro factor en nuestra contra es que España es uno de los países desarrollados más dependientes del petróleo y del gas. Y lo es porque, en España, la energía nuclear tiene, incomprensiblemente, un papel menguante, en lugar de tener, como en el resto del mundo, un papel creciente, dado que es la energía más eficaz, más barata y más limpia de todas.

Ninguna de nuestras universidades está entre las 200 mejores del mundo, aunque somos la novena o la décima potencia económica del mundo. Y son pocos los universitarios españoles que, al acabar la carrera, pueden hablar inglés con fluidez. Esta es una realidad que debería llevarnos a una profunda reflexión acerca de la calidad y la eficacia de nuestro sistema educativo, y acerca de su influencia en la competitividad de nuestro sistema productivo, especialmente en lo que concierne a la innovación tecnológica. Nuestro sistema financiero, en lugar de ser catalizador del crecimiento económico, se ha convertido en uno de sus principales lastres, y habría que sanearlo a fondo.

Muchas pequeñas y medianas empresas rentables y solventes se ven abocadas al cierre porque las entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, no les conceden créditos. Y no se los conceden ahora porque, en primer lugar, han prestado más de lo que podían prestar y ahora necesitan toda la liquidez que puedan obtener para apuntalar sus balances. El problema es que, buena parte de la destrucción de empleo proviene, por desgracia, de empresas rentables y solventes que se ven abocadas a la quiebra porque no pueden financiar su capital circulante o sus operaciones corrientes.

Es preciso abordar cuanto antes una profunda reforma del marco laboral en España. Hace ya años que nos lo recomiendan todos los expertos y los organismos internacionales, incluido el Banco de España, porque no podemos seguir por más tiempo con un marco laboral propio de una dictadura autárquica y cerrada al exterior que nos convierte en la fábrica de parados de Europa. Y la clave no es abaratar el despido o recortar los derechos de los trabajadores.

La clave es, más bien, facilitar la contratación de trabajadores en empleos más flexibles y, por lo tanto, más estables. Y aquí, el principal obstáculo es la negociación colectiva. Y es que, como muy bien ha señalado Jordi Sevilla el pasado domingo en El Mundo, tienen que existir fórmulas intermedias entre estar empleado a tiempo completo haciendo horas extraordinarias o quedarse en el paro. Con esta rigidez, no es extraño que, cuando vienen las vacas flacas, España se convierta en la principal fábrica de parados de Europa.

Ha llegado la hora de decir la verdad a los españoles: serán necesarios muchos sacrificios y muchos recortes como los que ha aprobado el Gobierno. Tendremos que admitir que el crédito, probablemente, nunca volverá a ser tan barato ni tan fácil de obtener como lo ha sido hasta ahora. Tendremos que admitir, pese a quien le pese, que la Administración tiene que adelgazar y tiene que ser mucho más austera: tanto el Estado como las comunidades autónomas y los municipios, que de ahora en adelante tendrán que coordinar mucho más sus políticas, sus actuaciones y sus competencias, y mirar cada euro que se gasta como si fuera el último.

Tendremos que admitir que, si queremos crear empleo, no podremos seguir con un marco laboral que no se parece en nada al de los países de nuestro entorno y sí en mucho al de una dictadura autárquica. Tendremos que admitir que, si queremos garantizar las pensiones, habrá que ir, cuando menos, a un sistema que haga depender más directamente la pensión que se cobre de lo que se haya cotizado en toda la vida laboral. Y tendremos que admitir que si queremos competir, en la era de la globalización, con los países más avanzados, tendremos que reformar a fondo nuestro sistema educativo.

Es la hora de la responsabilidad y de la altura de miras. Van a ser necesarios muchos sacrificios y a los políticos nos corresponde, más que nunca, explicar con claridad a los ciudadanos cuál es la verdadera situación, ofrecer propuestas y huir de la demagogia y del populismo.

LAS BUENAS PRACTICAS EXIGIBLES EN BANCA ELECTRONICA.

La posición del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre las necesarias advertencias a los clientes bancarios para evitar el fraude en el comercio electrónico constituye toda una "buena práctica bancaria". Si bien es cierto que dicho Servicio no tiene competencia para determinar las consecuencias que de los pactos, cláusulas y condiciones establecidos en el ámbito de las relaciones regidas por normas de derecho privado puedan derivarse, ya que es competencia exclusiva de los tribunales de justicia la resolución de las discrepancias que puedan producirse de las relaciones mercantiles entre las partes; no cabe duda que es un dato que puede llegar a tenerse muy en cuenta en la jurisdicción civil.

En tal sentido, según la última Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (2008), las asociaciones profesionales del sector crediticio ya desde el año 2005, hicieron público entre sus asociados el procedimiento que se había de seguir para la reclamación de transferencias de fondos efectuadas fraudulentamente por Internet, como respuesta al incremento detectado de actuaciones delictivas. Generalmente, las transferencias fraudulentas por Internet se llevan a cabo mediante suplantación de la personalidad de los clientes de banca electrónica, previa obtención por distintos procedimientos de sus datos y claves de identificación. En este sentido, las asociaciones consideraron que una rápida reacción tanto del cliente como de las entidades ordenante y beneficiaria de la transferencia permitiría recuperar los fondos transferidos fraudulentamente; cosa que no siempre ocurre, en función de la mayor o menor disposición y medios de cada Entidad ante este tipo de casos.

En concreto, sobre la mayoría de los casos de transferencias fraudulentas de fondos analizados por el Servicio de Reclamaciones, el problema fundamental reside en la correcta identificación del cliente y en las medidas de autenticación ofrecidas por la entidad. A pesar de que, con carácter general, las entidades de crédito cuentan con medidas de seguridad internas muy eficaces y acertadas a efectos de prevenir y minimizar el fraude electrónico, contribuyendo sin duda a mejorar la seguridad del canal (también las advertencias realizadas a través de las propias páginas web de las entidades y el envío de comunicaciones periódicas a sus clientes son buenas medidas divulgativas destinadas a concienciar al cliente), estas medidas, muy importantes en su fin, no son suficientes para eludir los riesgos que analizamos, pues las actuales sofisticaciones de los fraudes electrónicos superan las posibilidades del cliente medio, que, en general, no es un experto en seguridad informática.

Ninguna de estas medidas por separado, ni todas ellas en su conjunto, son concluyentes a la hora de evitar las actuales vías de fraude electrónico, que atacan principalmente al usuario mediante técnicas de ingeniería social o intrusiones en los equipos y/o comunicaciones informáticos. Evidentemente, el diseño de las medidas de seguridad entra dentro del ámbito de actuación discrecional de cada entidad y, por tanto, nada puede objetar el Servicio de Reclamaciones a dicha forma de proceder; estamos ante una decisión adoptada por cada entidad al diseñar su política operativa y comercial, en la que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no puede inmiscuirse, por obvias razones competenciales.

Pero es de sobra conocido que los sistemas de autenticación ofrecidos a los clientes de banca electrónica por la mayoría de las entidades de crédito son sistemas débiles o de un solo factor (una clave fija o aleatoria), a pesar de que la mayoría de los expertos en seguridad informática coinciden en señalar que las medidas de autenticación son más eficaces si incorporan dos factores: algo que el cliente conoce (una clave) y algo que el cliente tiene (un token, un teléfono móvil, etc.). Estos sistemas de doble factor podrían evitar la captura indebida de la firma electrónica y, por consiguiente, el fraude.

En la medida en que la elección de uno u otro sistema de autenticación afecta al grado de seguridad en el que las operaciones, comunicaciones y datos de sus clientes están protegidos frente al acceso o la modificación por terceros no autorizados, entendemos —en la línea expuesta por la Comisión Europea— que resulta de gran importancia que los consumidores comprendan los riesgos de aceptar el sistema de autenticación ofrecido por la entidad con la que operan y que conozcan cuál es la mejor alternativa posible para poder prevenir un fraude.

En este sentido, si bien en los contratos se informa al cliente de las condiciones para operar y de las consecuencias que le depararía un uso indebido de sus claves, no se le suele advertir del riesgo de que estas puedan ser capturadas por los ciberdelincuentes para su posterior uso con fines delictivos, ni de que, en este caso, deberá soportar los quebrantos ocasionados (incluso aunque dicha captura no se hubiera realizado como consecuencia de la falta de la diligencia que le resulta exigible en su calidad de usuario). Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el usuario de banca electrónica puede acceder a este servicio no solo desde su equipo en su domicilio, sino también desde lugares públicos, como bibliotecas, hoteles o cibercafés, y, en muchos casos, sin necesidad de un puesto fijo gracias a las redes inalámbricas. Algunas entidades dan publicidad a esta facilidad en su página web, destacando que la banca electrónica «permite realizar todo tipo de operaciones bancarias a través de Internet desde cualquier lugar en el que se encuentre y a cualquier hora».

Dicho esto, puede resultar un tanto incongruente que, si la entidad no ha limitado expresamente las vías de acceso a este canal, pretenda que su cliente sea el único responsable de la falta de seguridad del equipo a través del cual se efectuó la operación presuntamente fraudulenta. Tampoco comparte el Servicio de Reclamaciones la conclusión a la que llegan algunas entidades (tras comprobar que no ha existido fallo alguno en sus sistemas informáticos) cuando precisan que es al cliente, en calidad de perjudicado, a quien corresponde seguir las diligencias judiciales que se instruyan como consecuencia de la denuncia interpuesta por el fraude sufrido, debiendo entretanto asumir el coste de las operaciones fraudulentas.

No parece equitativo ni proporcionado que las entidades eludan sin más su responsabilidad, dirigiendo a sus clientes a los tribunales de justicia y haciendo recaer en los mismos la totalidad de los importes defraudados. Por ello, el Servicio de Reclamaciones considera que (al margen del recurso a los tribunales de justicia) la actuación de las entidades de crédito en relación con el supuesto fraude debe ser analizada teniendo en cuenta los siguientes principios de buenas prácticas bancarias:

1 De información, por el que las entidades deben asegurarse de que sus clientes:
a) En la fase precontractual, conocen la realidad y magnitud del riesgo que comporta operar a través de la Red, especialmente con el sistema de autenticación que les es ofrecido, a fin de poder comparar el mismo con otros existentes en el mercado.
b) Al suscribir el contrato, son conscientes de los compromisos que asumen.
c) Reciben la formación y el asesoramiento necesarios para operar de la manera más «segura», siguiendo así las directrices ya avanzadas, el 26 de enero de 2001, por la Comisión Europea.

2 De diligencia, por el que, advertidas del supuesto fraude, las entidades deben actuar con la diligencia que les es exigible como profesionales en la materia para gestionar la recuperación de los fondos fraudulentamente transferidos. A este respecto, las asociaciones profesionales del sector han formalizado acuerdos de colaboración para posibilitar la recuperación de estos importes.

3 De responsabilidad, por el que se entiende que la realización de estas operaciones a través de Internet es posible únicamente porque las entidades han implantado este sistema (con los mecanismos de seguridad y autenticación que han considerado convenientes) y lo han divulgado, adquiriendo por ello, según el Servicio de Reclamaciones, una responsabilidad respecto del buen funcionamiento y la seguridad del mismo.

En conclusión, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España entiende que no sería equitativo ni acorde con una actuación calificable de buena práctica bancaria hacer recaer automáticamente la negligencia o culpa y el consiguiente perjuicio en el cliente que sufre una transferencia por internet articulada mediante “phising”, “pharming” o cualquier otra modalidad de fraude social o tecnológico. En ello estamos, esperando respuesta concreta del Banco de España, porque el plazo medio de respuesta es de 6 meses. TO BE CONTINUED

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN LOS FRAUDES DE LA BANCA ELECTRONICA

La banca electrónica se desarrolla en el marco del comercio electrónico en sus distintas facetas, ofreciendo de forma creciente servicios bancarios en abierto a través de Internet. En la práctica, el principal problema que se plantea es el de la prueba de la existencia de las declaraciones de voluntad contractual, cuando éste se lleva a cabo a través de un medio intangible como el electrónico. En principio, la solución viene dada por "la firma electrónica".

Indudablemente, para que el comercio electrónico pueda desarrollarse con normalidad es preciso que la legislación aplicable a un contrato reconozca la equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos. Es decir, hay que atribuir equivalencia funcional a los actos jurìdico-electrónicos, respecto de los actos jurìdicos-escritos como autógrafos o incluso orales, mediante el reconocimiento de que la función jurídica que cumple la voluntad escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado (art. 23,1 de la Ley de Comercio Electrónico).

En la actualidad los mecanismos de firma electrónica han evolucionado hacia sistemas más sofisticados como la denominada criptografía asimétrica o de doble clave, que consigue solventar los problemas que la transmisión del mensaje por vía telemática plantea. Por eso la Ley atribuye a la firma electrónica avanzada o reconocida respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3,4 de la Ley de Firma electrónica )y que pueda imputarse la autoría de una declaración de voluntad negocial (art. 24 de la Ley de Comercio Electrónico). De alguna forma, el uso de la firma digital viene a implicar una presunción iuris tantum de que la declaración de voluntad, cifrada por este sistema y acompañada por el correspondiente certificado, ha sido emitida por su titular, presunción que puede ser destruida mediante la prueba por parte del mismo de que su firma ha sido utilizada ilegítimamente por un tercero no autorizado.

En este orden de cosas, vienen planteándose diversos supuestos de sustracción de la firma privada, dado que no hay una comprobación física de la identidad de la persona que emite cada declaración de voluntad: por ejemplo, en una orden de transferencia por internet, puede haberse empleado el fraude social o artificio tecnológico que permita hacer un uso ilegítimo de las claves de acceso y de operativa, lo que puede dar lugar a que se plantee la reclamación de daños por el incumplimiento por parte de la entidad de crédito de ciertas obligaciones contractuales, e incluso de la revisión o nulidad de algunas de las condiciones generales incorporadas al contrato de banca electrónica a iniciativa de la entidad de crédito.

Lo cierto es que la mayoría de las entidades financieras no facilitan a sus clientes las advertencias necesarias para evitar el fraude en el comercio electrónico con anterioridad a que se produzca por deficiencias o fallos de seguridad en las redes de comunicación, tales como virus informáticos o debidos a la utilización por los usuarios o autorizados de un navegador deficiente o mal configurado. Asimismo, muchas incluyen cláusulas para no responder de los daños que se puedan causar por la intromisión ilegítima de terceros. Tales cláusulas pretenden desplazar la responsabilidad que incumbe al Banco hacia su cliente, aunque que no haya tenido ninguna participación en el daño causado, infringiendo así lo contemplado en la cláusula 14 de la Disposición Adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en cuanto impone limitación de los derechos del consumidor.

La nulidad de tales cláusulas se puede fundamentar en su carácter abusivo a la luz del art. 10 bis y la DA Primera, ap. 14, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vid. en la actualidad Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, arts. 82 y 86). En efecto, no es dado imponer al consumidor la renuncia indiscriminada al derecho que le pueda asistir para reclamar, frente a la entidad que le proporciona los medios técnicos necesarios para una mejor o más cómoda prestación de sus servicios, en aquellos supuestos en los que, no mereciendo la consideración de caso fortuito o fuerza mayor, así como los efectivamente no imputables a la propia entidad bancaria, le ocasionen daños y/o perjuicios.

Por otra parte, la posición del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre las necesarias advertencias a los clientes bancarios para evitar el fraude en el comercio electrónico constituye toda una "buena práctica bancaria". Es cierto que dicho Servicio no tiene competencia para determinar las consecuencias que de los pactos, cláusulas y condiciones establecidos en el ámbito de las relaciones regidas por normas de derecho privado puedan derivarse, ya que ello es competencia exclusiva de los tribunales de justicia; pero no cabe duda que su criterio (aunque pueda demorarse unos meses) puede llegar a tenerse muy en cuenta en la jurisdicción civil. Precisamente, en ello estamos: TO BE CONTINUED...