La banca electrónica se desarrolla en el marco del comercio electrónico en sus distintas facetas, ofreciendo de forma creciente servicios bancarios en abierto a través de Internet. En la práctica, el principal problema que se plantea es el de la prueba de la existencia de las declaraciones de voluntad contractual, cuando éste se lleva a cabo a través de un medio intangible como el electrónico. En principio, la solución viene dada por "la firma electrónica".
Indudablemente, para que el comercio electrónico pueda desarrollarse con normalidad es preciso que la legislación aplicable a un contrato reconozca la equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos. Es decir, hay que atribuir equivalencia funcional a los actos jurìdico-electrónicos, respecto de los actos jurìdicos-escritos como autógrafos o incluso orales, mediante el reconocimiento de que la función jurídica que cumple la voluntad escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado (art. 23,1 de la Ley de Comercio Electrónico).
En la actualidad los mecanismos de firma electrónica han evolucionado hacia sistemas más sofisticados como la denominada criptografía asimétrica o de doble clave, que consigue solventar los problemas que la transmisión del mensaje por vía telemática plantea. Por eso la Ley atribuye a la firma electrónica avanzada o reconocida respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3,4 de la Ley de Firma electrónica )y que pueda imputarse la autoría de una declaración de voluntad negocial (art. 24 de la Ley de Comercio Electrónico). De alguna forma, el uso de la firma digital viene a implicar una presunción iuris tantum de que la declaración de voluntad, cifrada por este sistema y acompañada por el correspondiente certificado, ha sido emitida por su titular, presunción que puede ser destruida mediante la prueba por parte del mismo de que su firma ha sido utilizada ilegítimamente por un tercero no autorizado.
En este orden de cosas, vienen planteándose diversos supuestos de sustracción de la firma privada, dado que no hay una comprobación física de la identidad de la persona que emite cada declaración de voluntad: por ejemplo, en una orden de transferencia por internet, puede haberse empleado el fraude social o artificio tecnológico que permita hacer un uso ilegítimo de las claves de acceso y de operativa, lo que puede dar lugar a que se plantee la reclamación de daños por el incumplimiento por parte de la entidad de crédito de ciertas obligaciones contractuales, e incluso de la revisión o nulidad de algunas de las condiciones generales incorporadas al contrato de banca electrónica a iniciativa de la entidad de crédito.
Lo cierto es que la mayoría de las entidades financieras no facilitan a sus clientes las advertencias necesarias para evitar el fraude en el comercio electrónico con anterioridad a que se produzca por deficiencias o fallos de seguridad en las redes de comunicación, tales como virus informáticos o debidos a la utilización por los usuarios o autorizados de un navegador deficiente o mal configurado. Asimismo, muchas incluyen cláusulas para no responder de los daños que se puedan causar por la intromisión ilegítima de terceros. Tales cláusulas pretenden desplazar la responsabilidad que incumbe al Banco hacia su cliente, aunque que no haya tenido ninguna participación en el daño causado, infringiendo así lo contemplado en la cláusula 14 de la Disposición Adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en cuanto impone limitación de los derechos del consumidor.
La nulidad de tales cláusulas se puede fundamentar en su carácter abusivo a la luz del art. 10 bis y la DA Primera, ap. 14, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vid. en la actualidad Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, arts. 82 y 86). En efecto, no es dado imponer al consumidor la renuncia indiscriminada al derecho que le pueda asistir para reclamar, frente a la entidad que le proporciona los medios técnicos necesarios para una mejor o más cómoda prestación de sus servicios, en aquellos supuestos en los que, no mereciendo la consideración de caso fortuito o fuerza mayor, así como los efectivamente no imputables a la propia entidad bancaria, le ocasionen daños y/o perjuicios.
Por otra parte, la posición del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre las necesarias advertencias a los clientes bancarios para evitar el fraude en el comercio electrónico constituye toda una "buena práctica bancaria". Es cierto que dicho Servicio no tiene competencia para determinar las consecuencias que de los pactos, cláusulas y condiciones establecidos en el ámbito de las relaciones regidas por normas de derecho privado puedan derivarse, ya que ello es competencia exclusiva de los tribunales de justicia; pero no cabe duda que su criterio (aunque pueda demorarse unos meses) puede llegar a tenerse muy en cuenta en la jurisdicción civil. Precisamente, en ello estamos: TO BE CONTINUED...
Indudablemente, para que el comercio electrónico pueda desarrollarse con normalidad es preciso que la legislación aplicable a un contrato reconozca la equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos. Es decir, hay que atribuir equivalencia funcional a los actos jurìdico-electrónicos, respecto de los actos jurìdicos-escritos como autógrafos o incluso orales, mediante el reconocimiento de que la función jurídica que cumple la voluntad escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado (art. 23,1 de la Ley de Comercio Electrónico).
En la actualidad los mecanismos de firma electrónica han evolucionado hacia sistemas más sofisticados como la denominada criptografía asimétrica o de doble clave, que consigue solventar los problemas que la transmisión del mensaje por vía telemática plantea. Por eso la Ley atribuye a la firma electrónica avanzada o reconocida respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3,4 de la Ley de Firma electrónica )y que pueda imputarse la autoría de una declaración de voluntad negocial (art. 24 de la Ley de Comercio Electrónico). De alguna forma, el uso de la firma digital viene a implicar una presunción iuris tantum de que la declaración de voluntad, cifrada por este sistema y acompañada por el correspondiente certificado, ha sido emitida por su titular, presunción que puede ser destruida mediante la prueba por parte del mismo de que su firma ha sido utilizada ilegítimamente por un tercero no autorizado.
En este orden de cosas, vienen planteándose diversos supuestos de sustracción de la firma privada, dado que no hay una comprobación física de la identidad de la persona que emite cada declaración de voluntad: por ejemplo, en una orden de transferencia por internet, puede haberse empleado el fraude social o artificio tecnológico que permita hacer un uso ilegítimo de las claves de acceso y de operativa, lo que puede dar lugar a que se plantee la reclamación de daños por el incumplimiento por parte de la entidad de crédito de ciertas obligaciones contractuales, e incluso de la revisión o nulidad de algunas de las condiciones generales incorporadas al contrato de banca electrónica a iniciativa de la entidad de crédito.
Lo cierto es que la mayoría de las entidades financieras no facilitan a sus clientes las advertencias necesarias para evitar el fraude en el comercio electrónico con anterioridad a que se produzca por deficiencias o fallos de seguridad en las redes de comunicación, tales como virus informáticos o debidos a la utilización por los usuarios o autorizados de un navegador deficiente o mal configurado. Asimismo, muchas incluyen cláusulas para no responder de los daños que se puedan causar por la intromisión ilegítima de terceros. Tales cláusulas pretenden desplazar la responsabilidad que incumbe al Banco hacia su cliente, aunque que no haya tenido ninguna participación en el daño causado, infringiendo así lo contemplado en la cláusula 14 de la Disposición Adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en cuanto impone limitación de los derechos del consumidor.
La nulidad de tales cláusulas se puede fundamentar en su carácter abusivo a la luz del art. 10 bis y la DA Primera, ap. 14, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vid. en la actualidad Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, arts. 82 y 86). En efecto, no es dado imponer al consumidor la renuncia indiscriminada al derecho que le pueda asistir para reclamar, frente a la entidad que le proporciona los medios técnicos necesarios para una mejor o más cómoda prestación de sus servicios, en aquellos supuestos en los que, no mereciendo la consideración de caso fortuito o fuerza mayor, así como los efectivamente no imputables a la propia entidad bancaria, le ocasionen daños y/o perjuicios.
Por otra parte, la posición del Servicio de Reclamaciones del Banco de España sobre las necesarias advertencias a los clientes bancarios para evitar el fraude en el comercio electrónico constituye toda una "buena práctica bancaria". Es cierto que dicho Servicio no tiene competencia para determinar las consecuencias que de los pactos, cláusulas y condiciones establecidos en el ámbito de las relaciones regidas por normas de derecho privado puedan derivarse, ya que ello es competencia exclusiva de los tribunales de justicia; pero no cabe duda que su criterio (aunque pueda demorarse unos meses) puede llegar a tenerse muy en cuenta en la jurisdicción civil. Precisamente, en ello estamos: TO BE CONTINUED...
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